Herr Dr. Matyschok, die BaFin hat den Entwurf eines Rundschreibens zur Anwendung des neuen Investmentgesetzes veröffentlicht und Marktteilnehmer zur Stellungnahme eingeladen. Was ist der Auslöser der Konsultation?Am 28. Dezember 2007 ist das Investmentänderungsgesetz in Kraft getreten. Darin wurde u. a. die Definition des ausländischen Investmentanteils geändert. Zusammengefasst unterliegen seit 2008 nur solche ausländischen Fonds dem deutschen Investmentgesetz, deren Anteilsinhabern ein Recht zur Rückgabe der Anteile eingeräumt wird (offener Fondstyp) oder die in ihrem Sitzstaat einer Investmentaufsicht unterliegen. Die BaFin nimmt diese Gesetzesnovelle zum Anlass, ihre Verwaltungsauffassung zur Anwendung des Investmentgesetzes auf ausländische Fonds darzulegen. – Wer sind die Adressaten?Relevant ist das Rundschreiben für alle Marktteilnehmer, die in Deutschland Anlageprodukte vertreiben, welche im weitesten Sinn als Fondsprodukte verstanden werden können. Diese Marktteilnehmer müssen wissen, ob sich der Vertrieb nach den Vorschriften des Investmentgesetzes, des Verkaufsprospektgesetzes oder des Wertpapierprospektgesetzes zu richten hat. Immerhin hat jedes dieser Regelwerke nicht nur eigene Prospektanforderungen, sondern seit 2008 auch seine eigenen “private placement exemptions”. – Welche Positionen vertritt die Aufsichtsbehörde?Angesprochen wird eine Vielzahl von Auslegungsfragen. Wesentlich sind Anforderungen, die an das Recht zur Rückgabe von Anteilen und an die ausländische Investmentaufsicht gestellt werden, sowie Fragen betreffend zulässige Vermögensgegenstände. Beim Rückgaberecht soll es ausreichen, dass die Rücknahme nur zu bestimmten Rücknahmeterminen, jedoch mindestens einmal innerhalb von zwei Jahren erfolgt. Eine ausländische Investmentaufsicht ist nach Auffassung der BaFin gegeben, wenn es sich um eine staatliche, jedenfalls auch dem Anlegerschutz dienende Aufsicht handelt, welche die Bonität der Investmentgesellschaft, die Zuverlässigkeit und fachliche Eignung der leitenden Personen oder laufende Einhaltung von Anlagegrenzen überprüft. Was die zulässigen Vermögensgegenstände angeht, so soll weiterhin gelten, dass ausländische Fonds, die in Unternehmensbeteiligungen und Derivate investieren, nur dann dem Investmentgesetz unterliegen, wenn für sie den deutschen Beschränkungen vergleichbare Anlagegrenzen gelten. – Welche Konsequenzen hat das Rundschreiben für ausländische Private-Equity-Fonds und Hedgefonds?Das Rundschreiben nimmt Private- Equity-Fonds vom Anwendungsbereich des Investmentgesetzes ausdrücklich aus, wenn der Wert der gehaltenen Unternehmensbeteiligungen durch aktive unternehmerische Tätigkeiten gesteigert werden soll. Diese Auslegung ist zwar nicht neu, das Rundschreiben formuliert neuerdings aber typische Merkmale einer aktiven unternehmerischen Tätigkeit. Die Mehrzahl der ausländischen Private-Equity-Fonds fällt ohnehin aus dem Anwendungsbereich heraus, da diese meist keine Anlagegrenzen für Unternehmensbeteiligungen vorsehen. Ähnliches gilt für ausländische Hedgefonds. Da diese regelmäßig in Unternehmensbeteiligungen und Derivate investieren dürfen und dabei an keinerlei Anlagegrenzen gebunden sind, wird das Investmentgesetz häufig auch auf diese nicht anwendbar sein. Hier ist regelmäßig eine sorgfältige Sachverhaltsermittlung und rechtliche Prüfung erforderlich. – Bleibt es beim Gleichlauf des Investmentgesetzes und des Investmentsteuergesetzes?Das Rundschreiben enthält zwar nur die Verwaltungsauffassung der Aufsichtsbehörde, der Entwurf wurde jedoch im Vorfeld mit dem Bundesfinanzministerium abgestimmt. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sich die Finanzverwaltung dieser Auslegung anschließt. – Gibt es Neuerungen im Gesetz, die nicht erfasst sind?Das Rundschreiben behandelt ausschließlich ausländische Fonds, die keinen inhaltlichen Vorgaben des Investmentgesetzes unterliegen. Vielmehr regelt das Investmentgesetz lediglich den Vertrieb ausländischer Fonds in Deutschland. Eine wesentliche Neuerung der Vertriebsregulierung, die noch nicht von allen Marktteilnehmern zur Kenntnis genommen wurde, ist die Einführung einer Prospektpflicht bei Privatplatzierungen von Single-Hedgefonds.Dr. Edgar Matyschok ist Rechtsanwalt und Partner bei Gleiss Lutz in Frankfurt. Die Fragen stellte Sabine Wadewitz.